高校究竟有没有权力开除学生——高校法律地位问题再引争端

2007年11月11日《法制日报》报道，中央美术学院一名因作弊被开除学籍的学生向法院提起行政诉讼，请求判决北京市教委撤回《学生申诉处理决定书》，而中央美术学院作为第三人参与了诉讼。

案件的经过是：该生在研究生入学考试中违规携带电子设备进入考场被查获。在经过学生听证程序后，中央美院作出了开除其学籍的决定。该生向中央美院提出申诉，被驳回；又向北京市教委申诉，北京市教委作出“维持美院决定”的处理决定。该生不服北京市教委的处理决定，遂以北京市教委为被告提起行政诉讼。

该案再次引发了关于高校法律地位相关问题的争议。

一、高校是不是行政权力主体？

高校有没有权力开除学生（即有没有开除学生学籍的行政权力），首先要回答的是：高校是不是行政权力主体？

行政权力主体与行政相对人共同组成行政法主体，前者是行政权力的行使者，后者是行政权力的承受者。任何行政行为都表现为以行政权力主体为一方、以行政相对人为另一方的命令与服从的关系。

行政权力主体主要包括行政机关和法定授权组织。高校不是行政机关，那么，它是不是法定授权组织呢？

《中华人民共和国教育法》第31条第1款规定：“学校及其他教育机构具备法人条件，自批准设立或登记注册之日起取得法人资格。”《中华人民共和国高等教育法》第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”因此，高等学校具有法人资格，是独立的法律主体。

《教育法》第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；（七）管理、使用本单位的设施和经费；（八）拒绝任何组织和个人对教育活动的非法干涉；（九）法律、法规规定的其他权利。……”虽然法律条文中并没有区分“权利”和“权力”，但其中第3项规定的招生权，第4项规定的学籍管理、奖励、处分权，第5项规定的颁发学业证书权，第6项规定的聘任教师及奖励、处分权等，具有明显的单方意志性和强制性，符合行政权力的主要特征，因而在性质上应当属于行政权力或公共管理权力。

据此断定，高等学校经由国家法律的授权，行使国家行政权力，且具有法人资格，因此，高等学校具有行政权力主体地位。

既然如此，高校有权力（请注意，是“权力power”而不是“权利right”对学生进行包括学籍管理、学业证书管理等在内的各项管理。与此同时，对于高校的各类具体行政行为，作为行政相对人的学生是可以提起行政诉讼的。根据行政诉讼法的规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。所以，前述“中央美院开除学生案”中，学生以北京市教委为被告是不合适的：生效的行政处理决定是由中央美院而不是北京市教委作出的。教育行政主管部门介入高校的行政管理事务，是对高校自主权力的侵害，也是导致目前高校法律地位不明晰的一个因素。

关于高校的法律地位，目前社会上有一个普遍的误区，认为学校与学生之间是合同关系而不是行政管理关系。一些人认为，学生支付学费、学校提供教育服务，两者之间是平等民事主体之间的合同关系。如果是合同关系，学校就不能单方面开除学生，而且，学校的校规也有“霸王条款”之嫌。笔者认为，这个问题应当这样来理解：学校的行政权力是从哪儿来的？不是从“经济合同”中来的，而是从“法律授权”中来的，而法律是由代议机关（我国是全国人民代表大会）制定的，法律授予的行政权力可以被看作是“社会契约”的约定。

二、高校的行政行为怎样才算合法？

行政行为的合法性要件有五条：(1)主体合法。作出行政行为的主体必须符合法律规定，即依法设立，具有行政权力。（2）权限合法。行政行为必须是在行政权力主体的法定职权范围内作出，超越权限实施的行政行为无效。(3)内容合法。行政行为所规定的权利义务必须符合法律规定和符合社会公共利益。(4)程序合法。行政行为必须符合法律规定的程序，即一定的时限、顺序、步骤、方式等的要求。法律规定的程序是保证行政行为正确实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益的重要方面。（5）形式合法。法律、法规规定行政行为必须是通过一定的形式作出的，形式合法是行政行为有效的另一要件。

目前涉及高校的行政诉讼中，判断高校的行政行为是否合法，最关键是判断其内容合法性与程序合法性问题。

1、关于高校行政行为的内容合法性。

学校依照法律的授权，有权制定校规、校纪，并据此对学生进行管理，但是制定的校规、校纪必须符合法律、法规和规章的规定。高校制定的文件只有符合以下标准才是合法有效的：

(1)学校必须在自己的权限范围内制定文件，超越学校管理权限所制定的文件不具有约束力。(2)学校有权制定的文件，其“规定事项”如果专属于由法律、法规或规章(《立法法》已作出规定)规定的，学校的文件便不得制定，如学生的刑事责任问题等。这是“法律保留原则”的要求。(3)学校的文件内容不得与国家的法律、法规和规章内容不一致，更不允许相抵触。这是“法律优位原则”的要求。(4)学校在制定文件中应当把握：对于授益行为(如奖励)，其规定可宽于上位法(除非国家有强制性规定)；对于不利行为(如违纪处分)，其规定不得严于上位法。尤其是像“开除学籍”之类涉及学生受教育权的严重不利行为，上位法应当有明确限定，学校的校规不可超越该限定。

前述中央美院在开除学生时，依据的是《教育法》、《国家教育考试违规处理办法》、《普通高等学校学生管理规定》和《中央美术学院学生违纪处分条例》，以及教育部学生司《关于严肃处理全国硕士研究生招生考试作弊考生的补充通知》。其中，《中央美术学院学生违纪处分条例》就是高校自己制定的校纪校规。只要该校规符合上述四条标准，法院应当认定其是合法的。

当前，高校的校规经常存在不合法的情况，最突出的方面一是学位管理，二是品德管理。

案例一：河南首例“枪手”状告母校郑州航空工业管理学院追讨学士学位案。

该案中，原告樊兴华替人代考，校方依据《学生手册》 “在校期间，因违反纪律受到行政记过（含记过）以上处分；考试舞弊者，不授予学士学位……”的规定不授予其学士学位。樊兴华向郑州市二七区人民法院提起行政诉讼。

《中华人民共和国学位条例》规定，高等学校本科毕业生，成绩优良，达到下述水平者，授予学士学位：（1）较好掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能；（2）具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。

二七区法院认为，原告的课程学习和毕业论文的成绩表明其已较好掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，并具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。被告所制定的《学生手册》中关于“在校期间因违反纪律，受到行政记过（含记过）以上处分；考试舞弊者不授予学士学位”的规定与上述国家法规相抵触，应属无效。因此认定，被告根据校规作出取消原告授予学士学位资格的处理决定，属适用依据错误。

法院最后判令被告须在60日内，对原告进行学士学位资格审核，作出是否授予学士学位的决定，本案受理费180元由被告承担。

案例二：重庆邮电学院女生怀孕被开除案。

学校依据是原国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》及该校《学生违纪处罚条例》将该生作出勒令退学处分。虽然重庆市南岸区人民法院以“不属于人民法院受案范围”为由驳回了起诉，但该案中学校作出具体行政行为的合法性问题是值得探讨的。

该校《学生违纪处罚条例》第二章第二十条：“品行恶劣，道德败坏，情节轻微者给予严重警告或记过处分；情节严重和发生不正当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分。”学校正是据此对该生进行处理的。

此处值得关注的是：（1）学生身体状况以及性生活状况，属于个人隐私，学校公开处理是否恰当？（2）校规中将发生性行为列为“道德败坏”是否恰当？2001年教育部解除大学生婚禁，既然大学生按法定年龄结婚是合法的，那么，发生性行为又怎能被认为“违法”呢？另外，新的《普通高校学生管理规定》2005年9月1日起施行，新规定取消了“道德败坏”一类的用语，而以法律用语取代道德评价来实行对大学生的管理。那么，该校《学生违纪处罚条例》是不是涉嫌与上位法不一致呢？（3）由谁来判断校规的合法性问题？如果不合法，有何救济途径？

2、关于高校行政行为的程序合法性。

目前高校在行使行政权力过程中，程序不合法的情况时有发生，学生的被告知权、申辩权、申诉权得不到充分保证。这种现状一方面侵犯了学生作为行政相对人的合法权利，另一方面也使得学校在诉讼中增加了败诉风险。

另外，高校在实施行政行为时不注重证据的保存也是一个严重的程度问题。如前述中央美院开除学生案，监考人员将作弊学生的电子设备混装在一起，致使事后很难将其中的电子设备一一对应。原告咬定没有电池的那个电子设备是自己的，没有电池就意味着该设备无法开启，所以该学生是否实施作弊行为尚存争议。

三 司法审查权对高校行政权的约束限度是什么？

作为法律授权组织，高校拥有行政管理权，但这个权力受不受司法审查权的约束？有人说高校的自主权力太小了，教育行政管理部门要干预，司法部门也来干预；又有人说高校的自主权力太大了，学生处于弱势地位，需要行政救济，更需要司法救济。究竟孰是孰非？

笔者认为，对高校行政权力的行使进行司法救济（即提起行政诉讼）是非常必要的，因为，“绝对的权力产生绝对的腐败”这一定理对于高校同样适用。以“高校对学生的管理是内部行政行为”为由反对司法介入是荒谬的。

但是，高校的行政权力中，关于学术评价的权力（如授予学位权）是一个例外。司法不能干预学术，所以，法院不能判决高校授予或不授予学位，而只能判决高校在学位授予程序中是否违法。正如前述樊兴华案，法院判令被告（高校）在60日内对原告进行学士学位资格审核，作出是否授予学士学位的决定。可见，在学位管理权上，法院只能做程序上或形式上的审查，而不能对学术水平做实质性判断。

事实上，我国目前的《学位条例》对学位申请者没有相应的救济规定。《中华人民共和国学位条例》中，有关学位授予争议的规定，主要有第16条：“非学位授予单位和学术团体对于授予学位的决议和决定持有不同意见时，可以向学位授予单位或国务院学位委员会提出异议。学位授予单位和国务院学位委员会应当对提出的异议进行研究和处理。”第17条：“学位授予单位对已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销。”第18条：“国务院对于已经批准授予学位的单位，在确认其不能保证所授学位的学术水平时，可以停止或撤销其授予学位的资格。”而对于学位申请者本人，则无任何声明异议、申请行政复议、提起行政诉讼等救济规定。

另外一个争议较多的话题是教育行政部门对高校自主权力的干预。我国实行国家学位制度和国家学业证书制度，在招生等关键环节实行严格的国家计划。于是，一个学校的招生指标由教育行政部门下达，学位证书和毕业证书要经过教育部门认可，高校按级别、公立私立被分为三六九等，这些都是我国的特殊现象。在这样的特殊体制下，当对高校的具体行政行为产生争议，行政相对人最经常选择的救济途径就是向教育行政部门申诉。笔者认为，这有一个好处，即可以节省司法成本；但害处也是明显的，即妨碍了高校的自治权。

可以预见，随着我国社会主义法制建设的不断完善，有关高校法律地位问题的诉讼以及相关争议会越来越多。