ATM机 “多取款行为”法律定性问题探析

2007年11月，广州中院审理并一审判决了“许霆在ATM机（即柜员机）多取款”案，许霆被认定盗窃金融机构，判处无期徒刑。案件公开后，引发了网民、法学专家、律师、社会公众等的大讨论，有认为根本不构成犯罪，仅是民事行为的；有认为罪名正确，但量刑过重的；有认为定盗窃罪错误，应定其它罪名的等等。[①] 许霆上诉后案件被发回重审。2008年3月31日重审后判决：减轻处5年有期徒刑。前后两判，差别巨大。

“许霆案”的法治意义都可以用一句话加以概括：“小案件，大学问。小人物，大影响。”网民的争论与不同意见更多反映了一般社会公众对法律的直观感受，在此不作评价。但许多法律专家、法官、律师对案件的争论意见，却突出反映了我国部门法相互沟通不良、司法观念陈旧、法律知识结构单一、思考分析问题方法简单等弊端。我认为分析许霆案必须充分考虑两个关键点：（1）“新领域”——发生于网络电子金融领域；（2）“多学科”——涉及刑法、民法、合同法、电子商务法等学科。本文将立足于现行法律规定，充分注意到网络电子金融行为的特异性，从多维法律視角展开分析，以期对许霆多取款行为做出令人信服的定性。

一、 “银行卡支付服务合同”是基础法律关系，“取款行为”属合同履行行为

许霆与发卡银行在实施多取款行为前，已经订立了存在一个前置的“银行卡支付服务合同”。基于该合同许霆有权到柜员机（ATM机）取款，许霆取款行为是合同的履行行为。但许霆无权以“透支”的方式取款。

2006年4月21日许霆具体实施取款行为的过程（见取款流程图），是在向银行行使“付款请求权”（“要约”），即使请求内容出现差错，也不违法。比如：一般持卡人明知自己“储蓄卡”里只有余额1000元，但取款时在柜员机上输入了3000元，这一行为并不违法。因为，单靠取款人的行为，你多取钱的目的是实现不了的，正常情况下银行“拒付”就是。

取款人 许霆

银行柜员机

（1）传出付款“数据包”

（2）核实资料后，同意付款数额，并传回同意付款“数据包”

（1）插卡、按取款数额1000元

（2）付款1000

银行服务器

许霆取款行为实施过程中虽然顺便利用了银行系统的差错，但也是合同关系的一部分。合同行为的特征是：（1）需要双方“合意”；（2）需要双方行为互动；（3）产生民法上的效果。[②] 所以许霆取款行为与毫无任何根据的盗窃他人财产的行为仍然存在性质的差别。

对此，还可以举例比较说明：（1）A到B办公室串门，趁B不注意将B的桌子上的800元拿走，B事后发现报警。A的这种行为属于盗窃无疑。（2）A曾借给B800元，3个月后，A到B办公室向B要求还款，并故意说B还款的数额应当是80000元，B一时大脑“短路”竟表示同意，并自动打开保险柜拿出80000支付给A。事后B报警，说A的行为是盗窃（或诈骗）。A的这种行为显然难以被认定为盗窃（或诈骗），应当属于可以撤销或变更的民事法律行为。（1）例和（2）例最大的区别是：A与B之间是否存在意思与行为的互动； B对A的行为是否主动确认与配合给付。

二、“多取款行为”经银行审核同意，柜员机的“意思表示”就是银行的“意思表示”

许霆“一次多取款行为”的实现需要下列各环节行为（见取款流程图）的共同作用：（1）许霆插卡、按密码；（2）柜员机受理数据，并打包传给银行的控制服务器；（3）银行控制服务器审核确认，并向柜员机传回同意付款的数据包；（4）柜员机“出款”；（5）许霆取款。而在这些环节中，许霆的行为一直与银行的行为处于交叉互动状态；相对于银行许霆的行为处于非主导状态。

许霆取款时发出了内容差错的“付款指令”，银行审核同意后才发出了“承诺支付指令”，并付出现金。双方已经形成一致的合同履行“合意”。根据“合同法”26条规定，银行（柜员机和控制服务器）将数据电文形式的“同意支付数额的指令”发回给柜员机和柜员机再“付出1000”元的行为共同构成一个银行方面的履行合同的“承诺”。银行的柜员机和控制服务器共同代表银行形成了银行的“意思表示”，支付的履行行为才能完成。没有银行的同意，许霆无法取到款。即使柜员机的“意思表示”出现错误，哪也是代表了银行方面的“意思表示”。

所以，许霆的多次取款行为自始至终是在和银行进行了“意思表示”的互动中实施的。银行“柜员机和控制服务器”的“意思表示”就是银行的态度或“意思表示”。

许霆每次取款都需要插卡、输入密码，柜员机和控制服务器都需要辨别取款人身份和确认密码，然后才指令付款。这里根本不存在 “单方意思”、“秘密窃取”的事实。本案中检方和法院关于在许霆取款时“许霆自以为银行不知道”和“银行是取款2天才发现的”不仅缺乏事实基础，而且明显违反了“合同法”和“电子签名法“的规定。

“合同法”26条规定，以数据电文形式订立合同，该数据电文发出并进入对方系统时，数据电文视为已经到达并生效。本案中，银行管理的控制服务器向柜员机发出同意支付取款人所请求数额的数据电文形式的指令，柜员机即刻执行并付款，在法律上都一定视为银行的同意行为。网上曾有几个 “专家”说，柜员机的意思和行为不一定是银行的意思和行为。这显然是对“电子金融”流程无知、对电子合同法律无知的表现。

另外，根据我国《电子签名法》第3条2款：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。” 第4条：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。” 根据人行《银行卡业务管理办法》（银发[1999]17号）第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转帐结算等各类交易所产生的电子信息计录，均为该项交易的有效凭据。”以这些法条对照案情，进一步证明：许霆取款的过程就是与银行履行电子支付合同的过程，银行的柜员机代表银行已经做出书面形式的身份确认、数据传递、数据审核、付款的反应（法庭上出示了“柜员机付款记录）”，确切证明银行在许霆取款时对取款人身份等资料是确知的。

三、“柜员机”是银行（金融机构）的“电子代理人”或“电子营业员”

从物理构成方面看，“柜员机”本身不是金融机构，只是金融机构的智能化信息系统的控制终端。但从法律关系考察，“柜员机”作为智能电子人的行为等同于银行的行为。“柜员机”的“知道”等同于银行的“知道”。这就比如张三的“眼睛”看到了飞碟就等同于张三看到了飞碟一样的道理。

“柜员机”这个名称已经很清楚反映了它的法律角色与地位。在“柜员机“正常存取款的情况下，银行和取款人从来都将柜员机的行为视为银行的行为。

需要特别注意的是：“柜员机”不是银行普通的设备、设施，而是银行设置的具有受理、识别、存储、显示、传递、存取功能的智能化电子金融网络终端。它能够代表银行进行意思表示、代表银行履行存取合同。

虽然从民事主体制度考察，柜员机作为智能电子系统不可能取得独立于银行的法律人格。但依据民法的法人理论、电子商务法的“功能等同原则”等相关的规定精神，完全可以将“柜员机”解释为银行的电子代理人（或电子营业员）。[③] “柜员机”是银行的有机构成部分，“柜员机”发挥着与自然人柜台营业员相同的功能、作用，“柜员机”不可能是独立于银行的另一法律主体。至少依据合同法、电子签名法规定，可以确认：输入柜员机的数据，视为进入银行电子系统，进而视为银行已经“知道”和“了解”；柜员机再输出的数据和金钱数当然视为银行已经认可或同意。

四、“多取款行为”应当定性为“可以撤销（或可以变更）”的履行合同行为

许霆的一个“故意过错”（付款指令中的数额）+银行的一个技术“审核误解的过错”（对支付的数额），形成错误的“合意”，并共同导致这次“取款行为”损害了银行利益，结果显失公平。

许霆的“故意过错”行为是明知银行卡里没有1000元，每次却输入这个数额。这一行为似乎属于“欺诈行为”，但实际却不应这样认定。因为民法中的“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假情况，导致对方做出错误的意思表示。本案中银行的“审核错误”是由银行方面电子金融信息系统本身出现差错造成的，而不是许霆造成的（许霆是利用了该差错）。特别是银行电子金融信息系统本身出现差错的时间可能比许霆的取款行为还要早。所以，许霆的取款行为不属于民法上的欺诈行为。

银行的“审核误解的过错”行为是指将不该同意的付款请求予以审核同意和付款金额与卡内扣除的金额不符。这是合同法规定的典型的“重大误解“行为，行为结果也显失公平。因此，依据“合同法”54条规定，许霆多次取款行为的法律性质应当定性为重大误解导致的“可撤销（或可变更）的履行合同行为”，而不是犯罪行为。

进一步分析，在上述两个过错中，银行的过错发挥了主要作用（银行是负有提供安全的计算机系统的义务、银行实际居于主导和优势地位），许霆的过错发挥了次要作用。根据银监会《电子银行业务管理办法》（2006年第5号）第89条规定：“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。”所以，银行应当对柜员机技术差错后果承担相应的责任。

对于“可撤销的履行合同行为”，处理方法是由银行自行决定是否行使撤销权。如决定行使撤销权，则通过民事程序向取款人追讨被多取的款项；如果决定不行使撤销权，则多取款行为成为有效行为。从媒体公布的国外一些柜员机多取款案例的处理方式，也可以印证如此处理的合理性。

五、司法应当持宽容的态度处理“电子差错”的法律责任分担；许霆行为与盗窃行为特点不符

网络、电子技术广泛应用于商务、社会领域后，由于技术缺陷导致的电子差错问题越来越普遍。如：信息损坏、丢失；系统受侵；银行资金被网络划转等等。对此，目前法律制度仍然没有建立有效应对的规范，许多问题仍然处于探索、积累经验阶段。发生具体案件，如果能够由当事人合理分担责任，挽回损失，则尽量由当事人自行通过协商或民事程序解决！

本案中，“柜员机”电子差错在先，许霆贪念在后，主观过错确实较小。银行的损失已经通过民事方式由第三方“柜员机管理公司”承担，说明民事处理有效。

许霆的多取款行为不是传统的盗窃行为，也不是信息网络盗窃行为。因为，传统的盗窃行为和信息网络盗窃行为均不具有：（1）盗窃人与被盗窃人之间签订过合同；（2）盗窃过程中双方进行充分意思互动后，再达成盗窃目的的特征。

传统的盗窃行为（盗窃罪）中：（1）盗窃人与被盗窃人之间一般根本不认识，或即使认识，双方也没有订立合同。（2）盗窃人一般采取“秘密窃取”手段，被盗窃人一般当时不知被盗；即使当时知情，也不会与盗窃人充分互动后，才盗窃。信息网络盗窃行为：（1）发生在网络环境。（2）盗窃人与被盗窃人之间一般根本不认识，或即使认识，双方也没有订立合同。（3）盗窃人一般采取“秘密窃取”手段。

六、以盗窃罪定性柜员机“多取款行为”过于牵强和勉强。

（一）现行盗窃罪“犯罪构成”理论存在明显的自相矛盾的“错误”

盗窃罪的犯罪构成条件一般认为是：（1）侵犯的客体：公私财物的所有权。（2）客观方面表现为：行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。（3）本罪犯罪主体：一般主体。（4）本罪在主观方面：只能由故意构成，并且具有非法占有的目的。主流观点认为：所谓秘密窃取：指行为人主观上自认为采用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。秘密窃取的实质在于行为人自认为行为是隐秘的、暗中的，至于事实上是否隐秘、暗中，不影响其行为的性质。这个盗窃认定理论本身就充满了自相矛盾。

因为传统教科书和刑法理论已经先给“犯罪客观方面”下了一个“放之四海而皆准”的定义，这就是：犯罪客观方面（犯罪客观要件）是指刑法规定的构成犯罪的客观外在表现。犯罪客观方面具有如下特征：（1）客观性。犯罪活动是人的活动的外在表现形式，能被人所直接感知。（2）具体性。（3）多样性。（4）法定性。犯罪客观方面是区分罪与非罪的重要依据，是区分此罪与彼罪的客观标准，是正确分析和认定犯罪主观方面的客观基础。犯罪客观方面是犯罪主观方面的外化，犯罪意图只有通过犯罪行为才能实现。

依据此理论，对犯罪客观方面的认定一定应当采用“客观标准”判断，不能依据主观标准。但自相矛盾之处在于：盗窃罪的“犯罪客观方面”虽是秘密窃取行为，而“秘密窃取行为”的认定却采用了“主观标准”——指行为人主观上自认为采用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。也就是说“行为人客观上是否属于秘密窃取都无关紧要。”我认为“秘密窃取行为”的认定必须采用“客观标准”。

许霆的行为以“客观标准”判断，取款前、取款过程中、取款后都不存在秘密的特征。这里不是因为柜员机安装在路边、也不是因为有摄像机，而是因为对许霆的取款行为银行（柜员机）自始至终依法不仅“知道”，而且积极配合完成该行为！不能因为“银行监控人员2天后发现柜员机出问题”而否认2天前银行（柜员机）对许霆的取款行为的依法已经“知道”并同意其取款。

（二）依据“罪刑法定”和“疑罪从无”的原则，不应定盗窃罪

刑法盗窃罪对许霆的行为没有直接规定，也不应类推适用。法学界和司法界对许霆的行为的罪与非罪、此罪与彼罪分歧巨大，这正是“疑罪从无”原则的适用条件。实际上，许霆多取款行为的特点概括起来有：（1）以自己实名银行卡取款；（2）取款经银行电子信息系统的审核和同意；（3）取款经银行电子信息系统本身存在电子差错；（4）取款次数多、数额大；（5）银行损失已经获得系统维护商赔偿。

这些特点与目前较常见的银行卡犯罪行为均有不同：（1）与捡拾银行卡后再在柜员机上取款不同，这是一种盗窃行为；（2）与伪造银行卡后再在柜员机上取款不同，这是一种诈骗行为；（3）与强力破坏柜员机后拿取柜员机中款项不同，这是一种盗窃行为；（4）与故意利用信用卡诈骗银行资金不同；（5）与合同诈骗也有所不同；（6）与恶意透支行为也不同；（7）不符合侵占罪的构成条件。对此不作进一步辨析，因为公诉机关也没有以这些罪名起诉。

（三）认定盗窃罪，许多技术和理论问题解释不通

1、许霆取款171次，每次都是盗窃？很多“法律人”和重审判决认为第1次多取行为不是盗窃。但如果第1次多取不是犯罪，第1次以后的相同行为为什么就是犯罪呢？仅仅是主观故意使然吗？刑法规范依据何在？

2、许霆取款171次，每一笔1000元（卡上实际只扣掉1元），基本事实是：其中1元是正常取款，999元是多取部分。同一次取款行为在刑法技术上如何区分出一部分“数额”不是犯罪、另一部分“数额”是犯罪。一审判决书没有这样细致区分，把许霆取自己卡上的170多元也定犯罪，显然错误明确！重审判决做出了区分，但仍然不能回答上述疑问。

3、银行“柜员机”出错后所存储、打印的电子记录能否作为证据采用！如果能，说明银行知道许霆的所有取款行为；如果不能，说明许霆取了175000的证据只是许霆“口供”的孤证。

总之，许霆非法占有银行大量财产，确实应当谴责，也应当承担应有的法律责任！但其行为是否构成盗窃犯罪或其它犯罪则必须严格依法做出合法的认定！司法公正正体现为严格遵守法律原则、法律规定去处理具体的案件。